LA CUESTION PREVIA Y LA CUESTION PREJUDICIAL EN EL CÒDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Dr. Carlos Machuca Fuentes[i]
Introducción
En el ámbito procesal, a fin facilitar el conocimiento de los medios de defensa, se suele dividirlos generalmente, en defensa de forma y de fondo. Las primeras sin atacar lo que es materia de discusión, pretenden enervar la acción, es decir que esta, se diluya o se paralice por alguna exigencia preestablecida por ley. Además, en materia penal debe observarse el denominado “principio de legalidad” que contiene los supuestos de lex certa, lex scripta y ley stricta, lo cual tiene incidencia directa en el proceso. Entonces teniendo en cuenta las garantías constitucionales, en materia de proceso penal, quien se encuentre sometido a ella, puede, sin restricción alguna, oponerse a la acción, sin cuestionar el tema de fondo, mediante los denominados “mecanismos técnicos de defensa”.
El Código Procesal Penal del 2004 (NCPP), siguiendo el antecedente de la codificación del 40, dedica los artículos 4 al 9 a los mecanismos antes citados, dividiéndolos en: a) Cuestión Previa, b) Cuestión Prejudicial ( las que son materia de este artículo), y, c) Excepciones, todas ellas deducibles cuando el Ministerio Público haya comunicado al Juez su decisión de continuar la investigación preparatoria. Es decir, antes de la formalización de la investigación, no es posible deducir medio técnico alguno (entiéndase investigación preliminar). Estos mecanismos pueden plantearse por tanto, solo ante el Juez de la Investigación Preparatoria, precisamente porque éste, tiene la posición de garante, vigilando se cumplan con las garantías del debido proceso, habida cuenta que el Fiscal y la defensa en este nuevo esquema, son partes con similares derechos.
La cuestión previa.
El artículo 4 del NCPP señala que, la cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigación preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Lo “explícito” es la novedad de la ley respecto a lo señalado en la codificación anterior[ii], y puede (al igual que la cuestión prejudicial) declararse de oficio – artículo 7.3 del NCPP-. Entonces, si el requisito de procedibilidad - que debemos entenderlo como una formalidad que debe cumplirse necesariamente – no aparece satisfecho, puede el imputado o su defensor constituido, plantearlo ante el Juez, buscando que la omisión sea subsanada. En el proceso en general, debemos señalar que existen los denominados presupuestos procesales (capacidad de las partes, competencia del Juez, y cumplimiento de formalidades). Estos, en el caso de la formalización de la investigación preparatoria, necesariamente deben estar satisfechos puesto, que de otra manera nos encontraríamos ante un actuación nula (como por ejemplo comunicar a un Juez no competente la decisión de formalizar investigación preparatoria).
Estando a lo señalado por la norma procesal, nos referiremos en primer lugar a lo que se entiende por “requisito de procedibilidad”. Esta no es otra cosa que el cumplimiento de ciertas condiciones legales para promover acción legal contra el responsable de un determinado hecho punible. Siguiendo a San Martín Castro “se trata de causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla”[iii]. Debemos señalar que siendo la acción penal pública, se inicia mediante la denuncia (comunicación de la noticia criminal) y así lo precisa el artículo 326 del NCPP. La denuncia que puede ser efectuada por cualquier persona o funcionario obligado a hacerlo[iv], contiene por lo menos: a) la imputación (que se efectúa cuando el delito es perseguible de oficio o a petición de víctima y es efectuado por el Ministerio Público), y b) la querella (acto potestativo de la victima cuando el hecho punible no es perseguible de oficio). Estos evidentemente son requisitos esenciales para el inicio de la acción y algunas codificaciones – como la mexicana[v] - la entienden como requisitos de procedibilidad. Sin embargo, como reiteramos, la codificación del 2004, con variantes, siguiendo el antecedente de la norma procesal penal del 91 (que no entró en vigencia) señala que la cuestión previa procede cuando se omite un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Este último detalle es el que debemos resaltar, puesto que si existiera omisión de un requisito que no se encuentra previsto en la norma, mal puede argumentarse cuestión previa. En el caso de la cuestión previa, de ampararse la misma, es obvio que el proceso penal no puede iniciarse en forma válida[vi], y, acorde a lo contemplado en el artículo 4 del NCPP, debe anularse todo lo actuado y retrotraerse el estado de cosas, al de antes de efectuarse la formalización de la investigación.
De acuerdo a la doctrina[vii], podemos decir que son requisitos de procedibilidad:
a) La legitimidad procesal: Es obvio que la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, reconocen al Ministerio Público la titularidad de la acción penal la que ejerce de oficio o a instancia del agraviado – ejemplo, el propietario de un inmueble usurpado que formula denuncia - o por acción popular (artículo 1.1 del NCPP). Sin embargo, existen casos en los que se requiere obligatoriamente la previa instancia del titular del bien jurídico afectado - los denominados delitos semi públicos, defraudación tributaria por ejemplo -, condicionándose la intervención del Ministerio Público, quien sin embargo podrá solicitar la autorización correspondiente(articulo 1.3)[viii]. Por otro lado en los delitos de persecución privada (ejemplo injuria, calumnia, difamación) , es el directamente ofendido quien acciona – mediante la querella - ante el órgano jurisdiccional (artículo 1.2). Por tanto la legitimidad procesal resulta un condicionante para promover la acción penal. Si no se cumplen los supuestos taxativamente señalados en la norma procesal, lo actuado deviene en nulo.
b) Los Requisitos de Función: estos están referidos principalmente a la existencia de procedimientos previos, en razón a las calidades personales del imputado. Este es el caso de quienes gozan de prerrogativas constitucionales – artículo 99 de la Constitución - . El denominado antejuicio, que es la formación de causa por delitos funcionales o no funcionales, reservado a los altos funcionarios del estado que gozan de ciertas preeminencias, constituye un paso previo para el inicio de la acción penal y la ley procesal se encuentra obligada a respetarla. [ix] Caso aparte es lo relacionado a los Jueces y Fiscales que no tienen la calidad de Supremos, habiéndose establecido que para su procesamiento se requiere de un pronunciamiento del órgano de gobierno del Ministerio Público.[x]
c) Los Requisitos formales: están referidos a la existencia de ciertas condiciones previas a la investigación. En nuestro ordenamiento penal, existen determinados delitos en los cuales la simple denuncia no es suficiente para el inicio de la investigación y menos para formalizarla, requiriéndose pronunciamiento previo de autoridad competente sobre el objeto del proceso la investigación. Sin esta actividad, cualquier acto de investigación es inválido. Este es el caso de los delitos contra la ecología – artículo 304 del Código Penal - , el cual conforme a lo precisado por la Ley 26631 requiere opinión fundamentada y por escrito de la autoridad pertinente, respecto a si se ha infringido la legislación ambiental. De igual manera debe procederse en los casos de atentados contra la propiedad intelectual[xi].
La consecuencia del amparo de la cuestión previa es la nulidad de lo actuado, sin embargo ello no impide reiniciarla luego que se haya satisfecho la omisión. Por tanto, debemos concluir que la cuestión previa no concluye definitivamente la investigación sino que solo la suspende hasta la satisfacción de lo omitido. Por otra parte, existiendo varios imputados, siendo la anulación de lo actuado la consecuencia del amparo de la cuestión previa, esta debe beneficiar a todos los imputados que se encuentren en la misma situación (artículo 8.6 del NCPP).
La cuestión prejudicial.
El artículo 5 del NCPP delimita los alcances de la denominada “cuestión prejudicial” señalando que ella procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigación pese a que fuere necesaria en vía extra penal una declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado. El texto no difiere mucho de lo señalado en el artículo 4 - segundo párrafo –del Código de 1940[xii] (en tanto este señala que “las cuestiones prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado” y , si se aparta sustancialmente de lo señalado en el artículo 6 del Código Procesal Penal de 1991 (referido a que en vía extra penal deba determinarse la existencia de elementos constitutivos del delito).
Vicenzo Manzini señala que prejudicial “es toda cuestión jurídica cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión de la controversia principalmente sometida a juicio”.[xiii] La cuestión prejudicial, tal y como lo plantea la norma procesal, es por tanto, el primer elemento a resolverse para la prosecución de la investigación, a diferencia de la cuestión previa que busca impedir el inicio del proceso penal. Gómez Orbaneja señala que “para que exista una cuestión prejudicial en el proceso penal, se requiere de una materia distinta de la penal y antecedente de ella, que por si sola pudiese formar el objeto de una declaración jurisdiccional”[xiv]. Por ello, consideramos que para el amparo de la cuestión prejudicial, la vía extra penal, debe ser anterior al proceso penal (preexistir), pues de lo contrario estaríamos ante la creación de vías para la impunidad (búsqueda de la prescripción por ejemplo), aún cuando la Codificación del 2004 en su artículo 5.3, da un plazo a quien se encuentre legitimado para hacerlo – 30 días – para promover la vía extra penal, caso contrario el Fiscal Provincial en lo Civil deberá promoverlo e incluso sustituirse cuando el titular de la acción no lo prosigue.
Cuales serian las vías extrapenales a que hace referencia la norma procesal que puedan efectuar una declaración de ilicitud de un hecho?. Definitivamente la primera es la vía civil, por ejemplo el cuestionamiento de la posesión en un interdicto de retener en un proceso civil, relacionado con el delito de usurpación[xv] o, el cuestionamiento de la autenticidad de una firma en un documento cuya discusión se encuentra en vía civil, respecto al delito de falsificación de documentos, que requerirá necesariamente de un pronunciamiento previo de este órgano jurisdiccional sobre el carácter delictivo del hecho, para lo cual debe suspenderse el proceso penal. La segunda, la vía administrativa, es discutible. Como bien señala César San Martín Castro[xvi], en el Perú la Ley Orgánica del Poder Judicial – articulo 13 - dispone que cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa que requiera pronunciamiento previo, se suspende el tramite administrativo hasta que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio, de igual manera lo contempla el artículo 10 del NCPP. Mas aún, el artículo 64.1 de la Ley 27444 señala que la autoridad administrativa podrá inhibirse cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre lo que se discute en la vía administrativa y lo que se viene tramitando en sede jurisdiccional, siendo lo mas probable que se produzca dicha inhibición. Aparte de ello, conforme lo se ha señalado el Tribunal Constitucional lo resuelto en un proceso administrativo disciplinario es independiente al proceso penal, pues el primero tiene como objeto el sancionar una inconducta funcional, tipificada como falta de carácter administrativo[xvii] y por ende no cabe la cuestión prejudicial. Creemos, que la vía administrativa no puede efectuar una declaración como lo exige el Código Procesal Penal y por tanto la denominada vía extra penal quedaría reducida solo a la vía civil.
Al margen de ello, la vía extra penal podría también comprender al fuero militar. No debe olvidarse que el Código de Justicia Militar establece determinadas conductas punibles, que podrían entrar en colisión con la justicia común y sobre todo por cuanto acorde con lo señalado en el Código Procesal Penal, lo que sustenta la cuestión prejudicial es la existencia de una declaración respecto al carácter delictuoso – para la justicia común – del hecho incriminado[xviii]. Sin embargo, la legislación comparada se ha inclinado a considerar como la vía extra penal por excelencia, a la vía civil[xix] [xx].
El efecto del amparo de la cuestión prejudicial es como ya dijimos el suspender la investigación hasta que en vía extra penal recaiga resolución firme y beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación jurídica, aún cuando no la hayan deducido (artículo 5.2). Eso sí, de lo resuelto en la vía extra penal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa.
Oportunidad y trámite de las Cuestiones Previa y Prejudicial.
En atención a lo señalado por el artículo 7 del NCPP pueden ser deducidas, a) cuando el Fiscal haya formalizado la investigación probatoria o al contestar la querella – en la acción privada – y debe ser resuelta antes de culminar la etapa intermedia, y , b) en la etapa intermedia cuando se ha formulado acusación, siempre y cuando no hayan sido planteados con anterioridad, exceptuándose cuando se funden en hechos nuevos (artículo 350.1 inciso b). Y como ya señalamos, también pueden ser declarados de oficio.
En cuanto al trámite (articulo 8 del NCPP) la presentación de estos medios de defensa requiere el debido sustento, adjuntando de ser el caso los elementos de convicción correspondiente. Recibida la solicitud el Juez comunicará a las partes la admisión de dicho medio de defensa y citará a audiencia dentro de tercero día, la que se realizará con quienes concurran, con excepción del Fiscal quien deberá concurrir obligatoriamente, pues además debe exhibir el expediente fiscal para su examen por el Juez. Escuchadas las partes comenzando por quien propuso el medio de defensa – pudiéndose oír en último término al imputado - , el Juez resolverá mediante auto fundamentado, de manera inmediata o en todo caso en el plazo de dos días, pudiendo - de ser el caso - retener el Expediente Fiscal para mejor resolver. Contra lo resuelto procede recurso de apelación formándose, dentro de quinto día, el cuaderno correspondiente con copias certificadas pertinentes del expediente fiscal, empero, si transcurre el plazo sin haberse adjuntado las copias se elevará lo actuado prescindiendo de ellas. En Sala Superior se seguirá el trámite establecido por el artículo 420 de la norma procesal para la apelación de autos.
Finalmente si las cuestiones previas o prejudiciales fuesen deducidas en la etapa intermedia, se resolverán conforme a lo señalado en el artículo 352, es decir en la Audiencia Preliminar, oyéndose a quien dedujo el medio de defensa y resolviéndose – mediante auto fundamentado – en primer lugar. Si no es posible resolver de inmediato, puede diferirse la decisión hasta por 48 horas improrrogables, notificándose a las partes la decisión. En caso de estimarse (ampararse) una excepción o medio de defensa, se dictará en la misma audiencia la decisión que corresponda. Contra lo resuelto en ambos casos, procede recurso de apelación.
[i] Juez de Paz Letrado Titular. Magistrado integrante de la Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.
[ii] Al margen de ello, la tendencia jurisprudencial al analizar el artículo 4 del Código de Procedimientos Penales, es el de puntualizarse que el requisito de procedibilidad debe estar exigido expresamente por la ley. Así se puede apreciar del RN Nº 2548-2003-Loreto, citado en El proceso penal en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica Editores 2008, pg 122
[iii] SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 367
[iv] Sobre la denuncia como facultad y deber, ver Derecho Procesal Penal, Carlos Creus, Astrea Editores, Buenos Aires 1996,pg 31.
[v] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 16.
[vi] Al respecto es ilustrativo lo señalado en la Ejecutoria Superior recaída en la causa 995-98 A de la Corte Superior de Justicia de Lima, que precisa que “la cuestión previa se encuentra entre la perpetración del delito y el acto de denunciar y/o aperturar instrucción”. Régimen Penal Peruano, Editorial Legis, Lima 2007, pg.262
[vii] Ver Código De Procedimientos Penales Exegetico, Eloy Momethiano Zumaeta y Javier Momethiano Santiago, Editorial San Marcos 2004, pg 55
[viii] La denominada “autorización de la víctima” es una particularidad del legislador peruano del 2004 y no se encuentra contemplada en algunas legislaciones procesales latinoamericanas. Por ejemplo el Código Procesal Penal Chileno solo señala que en estos casos si la víctima se encuentra imposibilitada podrá el Ministerio Público actuar de oficio (articulo 54). Por otro lado el Código Procesal Penal Argentino señala taxativamente – artículo 6 – que la acción penal dependiente de acción privada no podrá ejercitarse, si las personas autorizadas no formularen denuncia ante autoridad competente. Igualmente el Código Procesal Penal Venezolano de 1998 no contempla dicha figura jurídica.
[ix] El denominado “juicio político” como requisito de procedibilidad previo esta contemplado en diferentes legislaciones – con diversos matices - , quizá como un mecanismo de defensa del propio legislador respecto a causas penales que pudieran aperturarse contra sus miembros (así aparece por ejemplo, detallado en el artículo 8 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina).
[x] Expediente 2373-98 RN , Extraído de Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica Editores, 2001,pg 225.
[xi] Otro caso similar es el del delito de apropiación ilícita imputado a los miembros de una junta directiva de una asociación civil, el cual requiere en forma previa que los imputados hayan rendido cuentas o practicada una liquidación contable que acredite la existencia de saldos y el posterior requerimiento a éstos. Igualmente en el caso del delito de omisión a la asistencia familiar es requisito indispensable para activar la acción penal, la notificación al obligado del requerimiento de pago de las pensiones devengadas.
[xii] Modificado por el Decreto Ley 21895, pues en el texto original solo se señaló las denominadas “cuestiones” lo que en la practica redundó en las denominadas previas y prejudiciales.
[xiii] Citado por CATACORA GONZALES, Manuel en Lecciones de Derecho Procesal Penal, Cultural Cuzco 1990, pg152.
[xiv] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 348.
[xv] Ejecutoría Suprema Exp. 1006-88,Piura, citado en Código de Procedimientos Penales, comentado, Fidel Rojas Vargas, Idemsa editores 2003, pg,70.
[xvi] Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 350
[xvii] Sentencia recaída en el Exp. Nº 3459-2004-AA.
[xviii] El Código de Justicia Militar contempla también las denominadas cuestiones prejudiciales – artículo 174 – pero con el tenor del artículo 6 del Código Procesal Penal de 1991.
[xix] Así lo señala por ejemplo el artículo 29 del Código Procesal Penal Venezolano, el articulo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, además de lo señalado en el artículo 171 del Código Procesal Penal Chileno, con el añadido de que este último faculta al Ministerio Público a iniciar la acción civil previa.
[xx] Ver también MAIER, Julio BJ, Derecho Procesal Penal, Ediciones del Puerto SRL, Buenos Aires 2002,pg 179

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