Dr. Carlos Machuca Fuentes.[i]
Introducción
En los últimos años con la implantación de esquemas procesales distintos al modelo inquisitivo en el proceso penal – modelo acusatorio con diversas variantes - , se han venido produciendo cambios de percepción y de ideología en la comunidad jurídica, en temas como lo referente a la actividad probatoria y esencialmente respecto a las denominadas “pruebas de oficio” . No nos vamos a referir a la primera en vista de la abundante literatura jurídica al respecto pero si es de nuestro interés efectuar algunas consideraciones sobre la segunda.
En el proceso moderno, a los modelos anteriores se ha sumado un modelo mixto – o señalado por algunos como “sistema neo inquisitivo” – dentro del también denominado “autoritarismo procesal” donde papel del juez resulta preponderante, incluso en sus facultades para la actuación probatoria. Empero la actuación probatoria a cargo de un órgano judicial sin requerimiento de parte, no es novedoso en la legislación procesal latinoamericana. El Código de Processo Penal Brasileño[ii] que data de los años cuarenta del siglo pasado, permite la actuación de pruebas de oficio en la búsqueda de esclarecer la verdad. Igualmente en nuestro país, las mencionadas no son extrañas al sistema procesal. En el ordenamiento procesal civil vigente – aplicable en forma supletoria a los demás ordenamientos procesales – se permite la actuación de pruebas de oficio, para efectos formar convicción[iii]. Al margen de ello con el desarrollo de preceptos constitucionales respecto a los derechos fundamentales a fines del siglo pasado un sector de los órganos de juzgamiento en nuestro país, cada vez mas consideran factible la actuación de medios probatorios de oficio en el proceso penal, tendencia que se ha visto robustecida con la posibilidad de actuación de pruebas de oficio admitida por el nuevo ordenamiento procesal del 2004. Sin embargo cabe preguntarse si dicha actuación no vulnera los principios de igualdad de armas partes pese a que ello no se encuentra previsto en el todavía vigente Código de Procedimientos Penales las mismas y así lo ha entendido
Las pruebas de oficio en el Código de Procedimientos Penales.
Enmarcado dentro de un modelo mixto el Código del 40 no preveía la posibilidad de la actuación de pruebas de oficio. Ello tenía explicación en parte, en la circunstancia de que encontrándose la instrucción a cargo del Juez, éste el que debía realizar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho punible; por lo tanto tenía amplias facultades para ordenar a discreción los actos necesarios para el esclarecimiento de los hechos, así como la individualización de los autores y su grado de participación. La instrucción, que tenía por objeto reunir la “prueba” de la comisión del delito – con la modificatoria efectuada por Ley 24388, la actuación policial con intervención del Ministerio Público conserva eficacia probatoria en el Juzgamiento – significaba, que el acopia probatorio se efectuaba en la primera fase del proceso y, el Juez del Juzgamiento en realidad era un “Juez de expediente”, pues todo lo que se encontraba dentro de él era base esencial para la decisión y, visto de esta manera, el Juicio Oral – en el proceso ordinario - solo era un ritual, donde primaba lo escrito salvo la actuación de algún medio probatorio – pericia por ejemplo - , siendo evidente que la prueba en si ya había sido actuada. Esta circunstancia variaba cuando se trataba de los procesos sumarios, donde el Juez de la instrucción era el de Juzgamiento – Decreto Legislativo 124, que derogó el Decretos Leyes 17110 y otros complementarios que en suma también establecían un tramite especialísimo – lo que evidentemente originaba duros cuestionamientos.
Sin embargo, a partir de los ochenta con la vigencia de la Constitución de 1979, al asignarse mayor importancia a los derechos fundamentales, surgió la necesidad de un proceso penal donde prime la oralidad y el juicio público con las mayores garantías al derecho del imputado - o del acusado en su caso - así como la cautela de los derechos de la víctima. Entonces comenzó a cobrar importancia la circunstancia de que en muchos procesos penales, la prueba actuada a nivel de instrucción o la introducida por las partes al inicio del juicio era insuficiente para formar convicción, dado que para dictarse fallo es necesario apreciar los hechos con “criterio de conciencia”. Esta última obliga al juzgador a que ante la presencia de un hecho, el mismo se analiza, compara, generaliza y raciocina, lo que le permite formar su criterio sobre los hechos materia del Juzgamiento. Por lo tanto a fin de evitar una sentencia que argumente insuficiencia probatoria – aunque muchos fallos absolutorios tuvieron dicho sentido – [iv], era necesario encontrar un mecanismo en la necesidad de la necesidad de la búsqueda de la verdad. Ello se hacía necesario también por cuanto en ocasiones los fallos judiciales eran cuestionados duramente por la opinión pública[v], era necesario buscar mecanismos para el cabal esclarecimiento de los hechos ( o sea, el mismo objeto de la instrucción, lo que en la práctica era reconocer que la instrucción se encontraba mal efectuada) y evitar el descrédito de la magistratura.
Así se comenzó a introducir la denominada prueba de oficio, mediante mecanismos procesales como el Recurso de Nulidad, esencialmente en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, quien en muchas de sus Ejecutorias ordenaba actuar determinada prueba (pericia, prueba documental), aún cuando ella no había sido ofrecida, ello en el afán de lograr la búsqueda de la verdad respecto a los hechos. Sin embargo, no existía normatividad expresa alguna que faculte al órgano de Juzgamiento la actuación de pruebas de oficio y solo existieron intenciones de incorporar a la norma dicha facultad. En el año 2007 se presentó al Congreso un proyecto de Ley (N° 1842-2007-PE) planteando la modificatoria a diversos artículos del Código de Procedimientos Penales dentro del marco de un proyecto para la Simplificación del Juicio Oral,[vi] el que hasta a la fecha no ha sido aprobado, quizá por cuestionamientos sobre la totalidad de dicho proyecto.
La prueba de oficio en el nuevo Código Procesal Penal.
Panorama diferente se presenta en el caso de la nueva norma procesal, de corte acusatorio garantista con rasgos adversariales. Una de las características de este modelo es la separación entre Juez y acusación, con la diferenciación ente los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de garante de los derechos fundamentales, variándose también el papel de parte asignado al órgano de acusación (Ministerio Público). Así, la denominada prueba de oficio aparece como una excepción a la tendencia de la codificación que propugna el principio de “igualdad de armas” en el proceso. El artículo 385.2 del Código introduce excepcionalmente la posibilidad de la actuación de pruebas de oficio cuando estas resulten indispensables o manifiestamente útiles para el esclarecimiento de la verdad. En el caso de la Investigación Preparatoria, en su condición de Juez de garantías solo puede ordenar la actuación de una prueba anticipada – artículo 242 y siguientes del Código - conforme a lo señalado en el artículo 29.3, basándose en la pertinencia, urgencia e importancia del mismo. En este caso existe una justificación que no admite discusión, precisamente en la búsqueda de conservar el acto procesal que va a servir en el futuro juzgamiento. No existe otro supuesto para actuación de pruebas, salvo el supuesto señalado en artículo 346.5 (concordante con el artículo 345.2) que analizaremos mas adelante, toda vez que la procedencia o improcedencia de diligencias de investigación solicitadas por las partes a que hace referencia el artículo 337.5 de la norma en comento, esta referido a actos de investigación y no a la generación de pruebas. Por ello nuestro análisis se restringe a los dos supuestos: prueba de oficio y diligencias de investigación solicitadas por las partes.
Es la prueba de oficio una búsqueda de la verdad a cualquier costo?
Al margen de lo señalado por el Código lo que debe buscarse en un proceso de corte acusatorio es la total imparcialidad del Juez de Juzgamiento, es por ello que muchos consideran que cuando el Juez ordena pruebas de oficio de una u otra manera estas van a redundar en beneficio o en contra del acusado, con lo cual su papel de tercero imparcial se ve deslegitimado. Es que se considera, que el juez debe alejar toda duda sobre su parcialidad, pues se perdería la confianza que en el depositan los ciudadanos. Además, la prueba en el sistema adversarial - así sea con rasgos particulares como el peruano – debe estar a cargo de las partes, pero nunca a cargo del Juez ni siquiera con el pretexto de preservar los mas altos valores de la justicia y si bien la búsqueda de la verdad y de la justicia material es objeto del proceso, esta no debe ser alcanzada a cualquier precio. Además la prueba de oficio importaría la dilación del proceso y en cuanto a la finalidad propia del proceso, se estaría en la búsqueda de la verdad real antes que la verdad formal que es lo que busca el sistema acusatorio.
Esta posición ideológica que emergió con fuerza especialmente en Argentina propugna una corriente garantista que aboga por la implementación de un sistema procesal netamente dispositivo para el proceso penal, cimentado sobre la base de que el formato neo – inquisitivo hizo crisis y por ello considera que las pruebas de oficio quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez torna a desempeñar un papel propio de las partes, ajeno a su función de administrar justicia con imparcialidad entrando en colisión con las libertades y garantías que preconizan los modelos constitucionales de finales de siglo XX.
El novísimo Código Procesal Penal que se viene implementando en nuestro país, se enmarca dentro del sistema acusatorio y requiere de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa así como de la carga de la prueba. Para garantizar el derecho a la defensa rigen los principios de contradicción y de igualdad de armas. Por tanto, “a priori” la actuación de pruebas de oficio - a que hacen referencia los artículos 155, 188, 192, 385 y 422 del Código - no resultan compatibles con el modelo al cual se adscribe el Código. Cabe preguntarse entonces el porque de la incorporación de las pruebas de oficio en el texto legal.
Pruebas de oficio durante la investigación preparatoria Como se ha detallado anteriormente existe una clara excepción a la actuación de pruebas durante la primera fase del proceso penal y esta es la de la Prueba Anticipada. En los demás casos que la norma prevé un actuación oficiosa del Juez – requerimientos de informes o inspección judicial – es evidente que se tratan de actos de investigación. Ello es compatible con lo señalado en artículo 346.5 en el sentido de que el Juez dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria. Aunque si debemos señalar que ello es incompatible con el concepto de que la investigación debe estar a cargo del Ministerio Público y coloca al Juez por encima del Fiscal – dada la orientación “judicialista” de la norma - supliendo las deficiencias de la investigación, que es la finalidad del articulado en comento. Sin embargo como reiteramos, estos actos no pueden considerarse como generación de pruebas, las que solo deben producirse en juicio.
Las pruebas de oficio durante el Juzgamiento. Aún cuando como ya hemos reseñado, el Juez no debe estar contaminado con lo que es objeto de juicio procurando la igualdad de armas a las partes, dejando que éstas produzcan dicha actividad en igualdad [vii]. Sin embargo existe la excepción del artículo 385 ya comentado. Como debe entenderse esta facultad dentro de un esquema como el código del 2004?. Teniendo en cuenta las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal 2007-2008, donde participaron magistrados de Cortes Superiores de Justicia donde ya se venía aplicando el nuevo modelo procesal penal – Huaura y La Libertad -, se arribó a la conclusión que es admisible la prueba de oficio bajo los principios de Excepcionalidad, Subsidiariedad, Complementariedad, sobre los hechos materia de debate y deben ser sometidos a contradicción. Creemos que aún con estos principios que de por si son atendibles y se enmarcan dentro del papel que le corresponde al Juez en la búsqueda de la verdad, ya que de acuerdo a lo señalado por el pleno la prueba de oficio solo puede ser excepcional y con las debidas garantías del contradictorio, siempre va a ser cuestionable su actuación porque de una u otra manera el Juzgador se ve involucrado con la misma. No somos partidarios por tanto de que esa sean las justificaciones de la actuación de pruebas de oficio. Nos inclinamos por su actuación pero por otras razones.
La primera de las cuales es por la existencia de “motivos constitucionales”, relacionados con la defensa de los derechos fundamentales entre los cuales se encuentra el de la legitima defensa (artículo 2 inciso 23 de la Constitución Política del Estado) y la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículo 139 inciso 3). Estos enunciados se encuadran dentro del derecho a la justicia que tiene toda persona y que es una función primordial del Estado el otorgársela. Al respecto, la Corte Constitucional Colombiana, planteada la discusión sobre la Constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 del 2004 - Código de Procedimiento Penal de Colombia – que señala “…en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio…”, ha señalado que el principio de imparcialidad impone “... el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia...”. Luego señala que desde una perspectiva constitucional el proceso no se agota en la búsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia en la averiguación o aproximación a la misma esta condicionada al respeto de las garantías mínimas que pueden ser protegidas por el Juez. En un sistema acusatorio absoluto y no flexible la no actuación de pruebas de oficio, pudiera en muchos casos ir en contra de la averiguación de la verdad[viii].
La segunda razón es respecto al rol del Juez en el proceso. El Juez, aún en el sistema acusatorio no puede ser un mero espectador del proceso: debe encontrarse comprometido con la sociedad y evaluar los alcances de su decisión, el impacto que ella va a producir en la ciudadanía. No puede dejar al arbitrio de las partes la suerte del proceso, porque pudiera ser que alguna de ellas pueda alterar la verdad. Lo anterior cobra importancia teniendo en cuenta el carácter oral del mismo, lo que pudiera originar que el simple discurso, “altere” la apreciación del Juzgador. Por ello, si resultare indispensable y trascendente para esclarecer la verdad, puede el Juez actuar una prueba de oficio.
La tercera de las razones es que, tenemos que reconocer, que aún cuando el Ministerio Público trate de estar a la altura de su rol histórico - defensa de la legalidad y de la sociedad en juicio – es evidente que hay mucho por hacer y le queda al Juez hacer la labor de averiguación de la verdad quizá en el afán de suplir las deficiencias de la investigación, solo cuando esta aparece en forma parcial o deforme y sea manifiestamente útil para esclarecer la verdad. Sin embargo ello no puede convertirse en costumbre y corresponde al Ministerio Público asumir su rol y responsabilidad respecto a la investigación .
La última de las razones es que, existe casi unánime consenso de que el sistema procesal al cual se afilia nuestro Código del 2004 no es acusatorio adversarial puro y por tanto el Juez todavía tiene un papel activo orientado a la búsqueda de la verdad y por lo tanto resulta viable que el Juez en el Juzgamiento, no en la investigación, pueda ordenar pruebas de oficio para lograr la finalidad del mismo[ix].
En realidad la prueba de oficio se enmarca dentro de las medidas para mejor resolver un proceso y como lo he señalado anteriormente existe en buena parte de la legislación latinoamericana. Su actuación corresponden al principio de autoridad donde la figura del Juez aparece como Director del mismo ya que incluso la prueba puede surgir en el desarrollo de los debates y su actuación pueda gravitar en la solución del objeto del proceso, lo que la convertiría en necesaria para fines de la averiguación de la verdad. Sin embargo creemos también que la prueba de oficio no puede convertirse en una generalidad o en una obligación del Juez para subsanar errores y esto debemos remarcarlo puesto que en nuestra realidad lo “excepcional” muchas veces se convierte en “general”, lo cual sería lamentable pues el Juez estaría constantemente subsanando los errores en que incurren las partes, especialmente de la parte acusadora, lo cual desnaturaliza su carácter de Juez imparcial. No es una búsqueda de la verdad a cualquier precio sino que, en honor a la verdad el “esclarecimiento de la verdad” debe ser el norte de un debido proceso, cualquiera que sea el sistema procesal adoptado.
[i] Juez de Paz Letrado Titular del MBJ de Parcona. Integrante de la Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el distrito judicial de Ica.
[ii] Decreto-lei nº 3.689, de 3 de octubre de 1941 modificado por lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008), señala Articulo 156: La prueba de la alegación incumbirá a quién a hacer, siendo, sin embargo, facultado al juez de oficio: I – ordenar, aún antes de iniciada la acción penal, la producción anticipada de pruebas consideradas urgentes y relevantes, observando la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida. II – determinar, en el curso de la instrucción, o antes de proferir sentencia, la realización de diligencias para dirimir duda sobre punto relevante. Artículo 497: Son atribuciones del juez presidente del Tribunal del Jurado, además de otras expresamente referidas en este Código:... XI – determinar, de oficio o la requerimiento de las partes o de cualquier jurado, las diligencias destinadas a sanar nulidades o a suplir falta que perjudique el esclarecimiento de la verdad. Extraído de http://www.cnj.jus.br
[iii] Artículo 194 y Primera Disposición Complementaria del Código Procesal Civil.
[iv] Particularmente consideramos que el “in dubio pro reo” solo debe aplicarse cuando actuada la prueba normal no se llega a convicción respecto a la culpabilidad. Argumentar “insuficiencia probatoria” – que está referido a la presunción de inocencia cuando no exista prueba suficiente que destruya dicha presunción - revela en muchos casos una investigación deficiente. Al margen de ello, estos dos supuestos para la absolución, no pueden ser invocados de manera conjunta. Ver Ejecutoria Suprema R.N. 2547-99 Cono Norte.
[v] Debe tenerse en cuenta que la prensa – especialmente de investigación – a partir de los ochenta venía asumiendo un mayor papel protagónico en la difusión de la noticia y del quehacer judicial
[vi] Al respecto el autor ha publicado el articulo: El Juicio Oral en el vigente Código de Procedimientos Penales: necesarias modificaciones, en Actualidad Jurídica N° 169- Noviembre del 2007.
[vii] Nuestro sistema no es totalmente adversarial puesto que en la práctica los actos de investigación son producidos por el Ministerio Público y no por la defensa, por tanto esta última no esta en condiciones de producir prueba sino servirse de las que ya existen.
[viii] Al respecto ver la sentencia C-396-07, Expediente D-648, su fecha 23 de mayo del 2007. Extraìdo de http://gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-oficio.html
[ix] Ver artículo “El Juicio Oral en el nuevo Código Procesal Penal” de Hesbert Benavente Chorres y otros, en Actualidad Jurídica Nª 169 – Diciembre 2007 – pgs 25-31
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