Introducción
Quiero comenzar este pequeño trabajo con un ejemplo citado por el Doctor Juan Monroy Galvez, en su monografía “Las nuevas relaciones entre Jueces y Abogados” : Dícese “que antes que se inventara el semáforo, los Pies Negros – una tribu norteamericana -, solían colocarse en la frente un distintivo (rojo, amarillo, verde) para advertir a los demás el humor con que se encontraban. Es decir anunciar públicamente que se estaba molesto, tranquilo o alegre, debe haber evitado muchos conflictos, sin embargo ello no impidió que muchos usaran permanentemente el color rojo para expresar su estado de ánimo”. Este ejemplo, grafica como el hombre, desde los albores de la civilización o en su estado mas primitivo, siempre buscó o trató de impedir los conflictos. No se conoce al ser humano que desde el vientre de su madre nazca con un instinto guerrero. Es el medio que lo rodea el que le hace adoptar ciertos hechos o actos frente a los demás en todos los aspectos. Estas, cuando tienen relevancia y se repiten, se transforman en la costumbre. La costumbre existe hasta en la forma de caminar y comer y es obvio que también alcanza al raciocinio y la conducta Por ello, también tiene un contenido social, y, encontrándose el derecho dentro de las ciencias sociales, es obvio que la costumbre se convierta en una de sus raíces.
Sin embargo: por que no todas las costumbre se traducen en normas de obligatorio cumplimiento (entiéndase leyes)??. Quizá sea porque la costumbre también es hija de su tiempo. Es evidente que las costumbre de hace cuatro siglos (podrá aplicarse hasta hoy el manual de Carreño?) no es la misma en la actualidad. Sin embargo instituciones en la que se funda el derecho como el estado, la soberanía, etc., subsisten desde hace varios siglos. Hacia ello apuntamos: a entender si la costumbre además de ser fuente de derecho, tiene relación en la generación de la ley. No nos vamos a detener en esta última, puesto que lo que queremos es resaltar a la costumbre como fuente de derecho y su valor en la función legislativa. Ojalá logremos nuestro objetivo.
Hacia una definición de costumbre:
La costumbre constituye la repetición de ciertos actos de manera espontánea y natural, que (para efectos jurídicos) por la práctica adquieren la fuerza de ley. Es, un producto de la voluntad de los individuos, nacida de una serie de actos idénticos y sucesivamente respetados. Debe tomarse en consideración que los que primero establecieron una costumbre con sus actos, obraban con la convicción firmísima de la conveniencia jurídica de los hechos ejecutados, considerándolo no solo como buenos y justos para los actos presentes, sino también propicios para formar una regla común que sirva de norma para hechos futuros de idéntica analogía. Para nosotros la costumbre es la repetición de ciertos actos que con el tiempo, adquieren relievancia.
Características:
a) Generalidad: su práctica es común a un determinado circulo de personas.
b) Constancia: la repetición del acto es constante cuando concurriendo las mismas circunstancias no dejan de realizarse una serie de actos uniformes,
c) Espontaneidad: La costumbre nace de la repetición de conductas posibles y la aceptación paulatina de esa manera de comportarse,
d) Formación Lenta: la costumbre no se instituye en momento único, es una inducción normativa que soporta los rigores del tiempo y la aceptación de los sujetos
e) Autor no conocido: no existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el grupo social en su conjunto quien la convierte en norma consuetudinaria.
La costumbre como generadora de ley
En rigor la costumbre es una fuente jurídica que resulta antipática a quienes se sienten mas cercanos a la mentalidad racionalista e ilustrada que a otros modos de pensar historicista o romántico. Un ejemplo claro es la Inglaterra Parlamentaria: no todos los parlamentarios sabían leer, eran analfabetos, pero acaso sabían cantar y componer su propio canto,. Si bien en Inglaterra las Cámaras suelen eludir en sus normas estatutarias las definiciones legales, ello no quitan que estas se encuentren con frecuenta en otras formas escritas. Por ello debemos decir que la costumbre estuvo presente en la formación de las normas legales o por lo menos de las ideas centrales en los órganos legislativos (sea parlamento o el Rey). No debe olvidarse que el sistema político del Feudalismo introducido por Guillermo el Conquistador en 1066 en Inglaterra es la fuente principal y origen de las instituciones jurídicas fundamentales del derecho anglosajón. distinto es la situación de España y Francia donde al adoptarse el sistema escrito, la costumbre literalmente fue, - por decir - ”vaciada” en las normas legislativas.
Ello nos lleva a la convicción de la capital importancia de la costumbre en la formación de las definiciones legislativas. Así, no resulta factible suponer que la compraventa haya aparecido de la noche a la maña como forma del contrato: es obvio que era un practica que fue plasmada y regulada por la ley, en atención a las costumbres particulares.
También merecen atención, otros conceptos emparentados con la costumbre: así los usos, los precedentes (humilde sucedáneo de la costumbre el ámbito jurídico público) y las convenciones (los pactos). Estos de una u otra manera también tuvieron relievancia en la formación de las leyes. La costumbre como fuente generadora de la ley y por ende dentro del derecho, puede tener los siguientes destinos:
a) estar dentro de la ley (secundum legem): cuando la costumbre no se opone a la ley y es absorbida, en todo caso, el mismo derecho escrito se ha adoptado a las prácticas sociales,
b) fuera de la ley (praeter legem): cuando existe una práctica social que regula un vacío o laguna legal que no contradice los alcances de la norma legal. Una forma de ella es cuando la norma legal recurre a la costumbre; un ejemplo es el artículo 2 del Código de Comercio que a la letra dice: ” Los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificado en este código se regirán por las disposiciones contenidas en el ...”
c) contra la ley(contra legem): cuando la practica social va contra el texto expreso de la disposición legíslativa y por lo tanto no es adoptada por ella. Es el caso del Servinakuy y el chariaje, practicas realizadas en nuestras serranías, que son contrarias al Código Penal.
Conclusión: no todo el universo de lo que se entiende como “costumbre” pueden ser fuente de derecho o ser entendidas como parte de el.
La costumbre como fuente generadora de la norma: algunas consideraciones
Esta demás decir que la costumbre es una de las fuentes de derecho, muy venida a menos en la actualidad pies no hay casi aspecto de la vida humano que no haya sido regulada, pero no por ello, no cabe la posibilidad que cualquier costumbre sea incorporada a la ley. Pero cabe preguntarse Puede la ley convertirse en costumbre y dejar de ser norma jurídica o viceversa??. Dos ejemplos nos podrían arrojar luces sobre el tema:
Caso Uno: el artículo 212 y 213 del Código Penal de 1924 reprimía al Adulterio como delito estableciendo sanciones para el cónyuge y la cómplice. Dicha norma punitiva (sanción) ya no se encuentra contemplada en la legislación vigente y solo subsiste como causal de separación o divorcio en el artículo 333 del Código Civil. Podríamos aventurarnos a decir que la costumbre ha movido al legislador a entender que el adulterio en el mundo actual deviene en irreprimible y solo puede ser entendido como una causal de disolución del vinculo matrimonial. No se debe olvidar que la incorporación del adulterio en la norma punitiva viene desde las primeras civilizaciones. La Biblia da claros ejemplos de ello y de las sanciones atroces para quienes la incurrieran especialmente la mujer. Si ahora el adulterio no es punible, podríamos aventurarnos a decir que la costumbre obligó a la abrogación de la ley.
Caso dos: A lo largo de los tiempos siempre existió la unión entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial, entendida esta última como una institución formal exigida por la norma. Incluso durante la esclavitud esta unión era conocida como “contubernio”. La Constitución de 1979 en el Perú, por primera vez, en su artículo 9 incorporó una institución basada en la costumbre: la unión de hecho (hay que diferenciarla del Servinakuy que es el ayuntamiento en el ande sin importar si uno de partes es casado, ya que como su nombre lo indica esta tiene el carácter de servicio mutuo). Sin embargo si bien la norma legal legalizó una costumbre, bajo requisitos, porque no la equipara al matrimonio. Nótese que la Constitución tanto en el articulo 9 citado como el en articulo 5 de la actual – Constitución de 1993 - indica que la unión es calificada en base a sus resultados ( da lugar a una sociedad de bienes, no dice que debe entenderse como matrimonio) Esto nos demuestra que por lo menos a nivel legal siempre el matrimonio será superior a la unión de hecho aunque esta sea reconocida. La costumbre tiene importancia en la generación de la ley, a veces con reticencia pero siempre, por la importancia del tiempo en el derecho, la costumbre siempre se abrirá paso, para incorporar algunas de sus actitudes en la norma escrita. Quien iría a pensar hace cien años después de conceptuarse la teoría cartular, los titulos informáticos sería incorporados a la codificación de la materia (títulos valores).
Por ello considero que la costumbre como fuente de derecho aunque mínimo cumple su papel dentro de este a través del tiempo y no se la puede descartar del todo como fuente del derecho positivo.
Conflicto entre Ley y Costumbre
Ante los tribunales de la Nación Argentina se ventiló la cuestión a causa de un juicio, de que si el Abogado comete delito de Usurpación de Título previsto en el Código Penal de dicho país (en el nuestro esta contenido en el artículo 362 del Código Penal “...el que se arroga grado académico..”) al usar indebidamente el de Doctor cuando no lo es en realidad. Es sabido que tanto los Abogados como los médicos no son doctores. Sin embargo en sus membretes los unos y en los recetarios los otros, emplean invariablemente la palabra Doctor y todo el mundo les da ese tratamiento. En rigor el Abogado necesita doctorarse en leyes, según sea el régimen de la universidad a la que asista y cumplimiento con la Ley Universitaria. Para ello debe realizar estudios que en nuestro país denominamos de Doctorado, y sustentar al final una tesis para obtener el grado académico de Doctor en Derecho. Lo mismo ocurre en Medicina. El médico debe doctorarse. En la mayoría de los casos ni los abogados ni los médicos siguen el doctorado pese a que en los últimos tiempos existe un inusitado interés por seguir los estudios de Post Grado. No obstante, en nuestro país jamás han sido procesados por usurpación de títulos
La razón es la costumbre. En mérito a ella el mas alto tribunal de la Nación Argentina ha reconocido que el Abogado puede hacerse llamar doctor sin serlo y no incurrir en usurpación de título. Realmente no podría predecir lo que podría suceder en nuestro país si se planteara un caso semejante. Pero lo concreto es que tanto en la Argentina como en el Perú , el vocablo Doctor para designar al abogado se ha impuesto por la costumbre. Este es un típico caso de la fuerza de la costumbre.
A partir de la situación planteada es inevitable concluir que el quid de la cuestión reside pues en el conflicto (real o aún meramente potencial) entre la ley y la costumbre.
Los autores puntualizan en forma generalizada el carácter subordinado de la costumbre respecto de la ley. Hart, tratando de precisar la genuina naturaleza de la costumbre , señala que ella es derecho solo en tanto y en cuanto el soberano o un delegado suyo “ha ordenado que la costumbre sea obedecida de modo que su status como derecho se debe a lago que en este aspecto, se asemeja al acto de legislación”. Este singular enfoque claramente comprensible dentro de la concepción global de Hart, viene a agregar un nuevo elemento que vincula a la costumbre con la legislación y deja a la primera a la postre en una situación mas subalterna puesto que sería derecho solo cuando participa – aunque sea adventiciamente – de una característica que es propia de la ley. Cossio por su parte puntualiza el error común del racionalismo de identificar las leyes con el derecho, el cual lleva a negar el desuso de la ley.
Ediciones Depalma – Buenos Aires 1975
- Cárdenas Krens Ronald: La costumbre como fuente del derecho civil
Ediciones Jurídicas – UNIFE 1998
- Cracogna Dante: Ponencia “El Código Civil Peruano y el sistema jurídico Latinoamericano”
Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima de 09 al 11 de Agosto de 1995. – Lima.
- García Toma Víctor: Teoria del Derecho
Ediciones Concytec 1988
- Kelsen Hans: Teoría Pura del Derecho
Editorial Universitaria- Buenos Aires 1977
- Lavilla Juan José : Las fuentes supralegales del Derecho Parlamentario
Ponencia sustentada en el Seminario sobre las Fuentes del Derecho Parlamentario organizado por la Dirección de Estudios del Parlamento Vasco -–Vitoria 25 y 26 Octubre de 1995.
- Rabasa Oscar: El Derecho Angloamericano
Fondo de Cultura Económica – México –1944
- Diccionario Cabanellas de Derecho Usual
- Códigos Civil, Penal, de Comercio y Constituciones Políticas de 1979 y 1993.
BUEN APORTE PARA EL ESTUDIO DEL LA FACULTAD DE DERECHO
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